1. Традиционно се смята, че откриването на производството по несъстоятелност изисква наличието на 2 типа предпоставки:
1.1. Материално-правни предпоставки:
1) Производство по несъстоятелност може да се открие само по отношение на търговец по смисъла на ТЗ. ТЗ урежда 3 изключения от това правило:
а. Не може да се открие производство по несъстоятелност за търговец публично предприятие, което упражнява държавен монопол или е създадено със специален закон – за тази категория търговци несъстоятелността се урежда отделно.
б. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение на банка или на застрахователно дружество, защото за тях има ред по специални закони – ЗБ и ЗЗ, които се прилагат субсидиарно.
в. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение и на други търговци, за които е предвидено изключение в специален закон – Фондова борса, Централен депозитар и т.н.
2) Законът допуска обаче и обратната хипотеза – нетърговци, за които може да се открие производство по несъстоятелност:
а. тайният съдружник в дружество със съучастие, при откриване на производство по несъстоятелност срещу явния;
б. неограничено отговорните съдружници в персонални дружества, при откриване на производство срещу дружеството;
в. откриване на производство по несъстоятелност срещу несъществуващо лице – за починал или за заличен в търговския регистър едноличен търговец, ако преди смъртта, съответно преди заличаването, той е бил неплатежоспособен; за починал или заличен в търговския регистър неограничено отговорен съдружник; и за неплатежоспособно търговско дружество в ликвидация – в едногодишен срок от настъпване на събитието.
г. правилата за несъстоятелността на търговците субсидиарно се прилагат и спрямо юридическите лица с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ.
3) Неплатежоспособност – правно-технически термин, определен в ТЗ. Чл. 608: Неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо и установено по основание във фазата по разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност. Задължението трябва да е парично и изискуемо. То трябва да е установено по основание (старият текст е изисквал то да е ликвидно, т.е. безспорно), проблемът при старият текст е бил, че едно вземане е безспорно, когато е признато с влязло в сила решение и когато длъжникът го оспорва оспорването може да е недобросъвестно. С последното изменение достатъчно е да се установи съществуването на такова задължение (юридически факт). Не е необходимо задължението да е установено по размер – това е много спорно. Задължението трябва да е по търговска сделка. С измененията от 98 г. се дава възможност и да бъде публично вземане, свързано с търговската дейност. От други правила на ТЗ се вади изводът, че невъзможността да се изпълни парично задължение трябва да е трайна, а не временна. В чл. 608, ал. 2 е уредена необорима презумпция за неплатежоспособност при спиране на плащанията. Терминът “спиране на плащанията” не е уреден в закона – ясно е, че става дума за обективна и трайна невъзможност за плащане. Самата неплатежоспособност е същото нещо. Разликата между ал. 1 и ал. 2 е само количествена – по ал. 2 става дума за повече от едно плащане. Следователно, няма разлика между двете – това произтича от стария ТЗ (уредено е само спиране на плащанията), сега в ТЗ има по-модерно разбиране (дори и едно да не се плати), т. е. има ново и старо основание. За съда е по-лесно да установи едно плащане, а не повече.
4) Второто основание за откриване на производството е свръхзадълженост – само за капиталови ТД. Свръхзадълженост е налице, когато имуществото на длъжника не е достатъчно да покрие паричните вземания (имуществените задължения). Това основание самостоятелно е достатъчно за откриване на производството.
1.2. Формална предпоставка е съдебно решение за откриване на производство по несъстоятелност. То се постановява от компетентния съд (ОС) по седалището на търговеца. Решението е акт, с който завършва цялата поредица от процесуални действия.
2. Начало (откриване) на производството.
2.1. Активно легитимираните лица са изброени изчерпателно:
1) Длъжник – има и задължение по чл. 626, ал. 1.
2) Наследник, ликвидатор, управителен орган, неограничено отговорен съдружник.
Прокуристът има задължение не да иска откриване на производството, а да уведоми принципала в 7-дневен срок, защото е с по-ограничени правомощия.
3) Кредитор по търговска сделка, който има парично вземане (най-честа хипотеза).
4) Държавата или общината, ако е налице публичноправно парично задължение, свързано с търговската дейност.
2.2. Началото на производството се поставя с писмена молба на едно от лицата. Към молбата се представят и писмени доказателства, с които лицето разполага. Чл. 628, ал. 1 посочва и допълнителни документи, които трябва да представи длъжникът или ликвидаторът.
2.3. С цел бързина законът предвижда, че съдът образува делото (дава му номер) в деня на подаване на молбата.
1) Ако молбата е подадена от длъжника или ликвидатора, съдът трябва да я разгледа незабавно в закрито заседание.
2) Ако молбата е подадена от кредитор, трябва да я разгледа в открито заседание при закрити врата с призоваване на молител и длъжник най-късно 14 дни след подаване на молбата.
2.4. Съдът трябва да разгледа делото по същество в 3-месечен срок – в този срок се събират доказателства и после се преминава към гледане на делото по същество. Целта е ускоряване на производството. Както са предвидени, сроковете са императивни, но съдът гледа на тях като на инструктивни.
2.5. До приключване на първото заседание по делото, образувано от кредитор, в производството да се присъединят и други кредитори. Срокът е преклузивен. Вече изрично е предвидено, че на този етап могат да участват повече от един кредитори – досега практиката беше противоречива. Проблемът е на тази първа фаза да се установи едно изискуемо вземане, определено по размер, и затова не е нужно да има много кредитори на тази фаза (участието на повече ще забави производството).